มาตรการด้านสภาพภูมิอากาศกับความคุ้มครองการลงทุน

ปรับปรุงล่าสุด ๑๕ ตุลาคม ๒๕๖๙ · อ้างอิงตัวบทฉบับที่ใช้บังคับอยู่ในปัจจุบัน และความเห็นแนะนำของศาลยุติธรรมระหว่างประเทศลงวันที่ ๒๓ กรกฎาคม ๒๕๖๘

ดาวน์โหลดบทความฉบับ PDF

I. มาตรการด้านสภาพภูมิอากาศที่กำลังจะบังคับใช้

คณะรัฐมนตรีมีมติเมื่อวันที่ ๒ ธันวาคม ๒๕๖๘ เห็นชอบร่างพระราชบัญญัติการเปลี่ยนแปลงสภาพภูมิอากาศ ซึ่งมี ๑๔ หมวด ๒๐๕ มาตรา วางกลไกระบบซื้อขายสิทธิในการปล่อยก๊าซเรือนกระจก ภาษีคาร์บอน มาตรการปรับราคาคาร์บอนก่อนข้ามพรมแดน คาร์บอนเครดิต และกองทุนภูมิอากาศ กลไกเหล่านี้กระทบกิจการที่ได้รับใบอนุญาตไว้ก่อนหน้า

กฎหมายฉบับนี้ยังเป็นร่างที่อยู่ระหว่างการตรวจพิจารณาของคณะกรรมการกฤษฎีกาและยังไม่ได้เสนอต่อรัฐสภา (สถานะและสาระของร่างอยู่ในหน้า พ.ร.บ.การเปลี่ยนแปลงสภาพภูมิอากาศ (พ.ร.บ.โลกร้อน)) แต่โครงสร้างของกลไกที่คณะรัฐมนตรีเห็นชอบเพียงพอที่จะเห็นลักษณะของปัญหาแล้ว¹ ระบบซื้อขายสิทธิในการปล่อยก๊าซเรือนกระจก (emissions trading system หรือระบบการซื้อขายสิทธิในการปล่อย) ทำงานโดยกำหนดเพดานการปล่อยแล้วจัดสรรสิทธิให้แก่ผู้ประกอบการ เมื่อเพดานลดลงตามลำดับ ต้นทุนของกิจการที่ปล่อยก๊าซสูงย่อมเพิ่มขึ้นโดยที่ตัวใบอนุญาตประกอบกิจการเดิมมิได้ถูกแตะต้อง ส่วนภาษีคาร์บอนและมาตรการปรับราคาคาร์บอนก่อนข้ามพรมแดนกระทบโครงสร้างต้นทุนในทางเดียวกัน

สถานการณ์ที่ตามมาจึงมีสองรูปแบบซึ่งต้องแยกจากกัน รูปแบบแรกคือรัฐเพิกถอนหรือแก้ไขคำสั่งทางปกครองที่ให้ประโยชน์ไว้แล้วโดยตรง เช่น เพิกถอนใบอนุญาต ไม่ต่ออายุ หรือแก้ไขเงื่อนไขในบัตรส่งเสริม รูปแบบที่สองคือรัฐมิได้แตะคำสั่งเดิมเลย แต่ออกกฎเกณฑ์ใหม่ที่ทำให้ประโยชน์ตามคำสั่งเดิมลดค่าลงจนแทบไม่เหลือ ในทางตำรา รูปแบบแรกเป็นปัญหาของกฎหมายว่าด้วยการเพิกถอนคำสั่งทางปกครอง ส่วนรูปแบบที่สองเป็นปัญหาของการเวนคืนทางอ้อม (indirect expropriation หรือการเวนคืนโดยผลของมาตรการ) ซึ่งกฎหมายภายในของไทยรองรับไว้ไม่ชัดเท่ากฎหมายระหว่างประเทศ

รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๖๐ มาตรา ๓๗ รับรองสิทธิในทรัพย์สินไว้ แต่ผูกหลักการชดใช้ค่าทดแทนไว้กับการเวนคืนอสังหาริมทรัพย์ เป็นสำคัญ² มาตรการที่ลดมูลค่าของกิจการโดยไม่โอนกรรมสิทธิ์ในอสังหาริมทรัพย์จึงไม่เข้าถ้อยคำของวรรคสามโดยตรง ฐานที่ใช้ได้จริงในระบบกฎหมายไทยจึงอยู่ที่กฎหมายวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง

II. การเพิกถอนคำสั่งทางปกครองที่ให้ประโยชน์

มาตรา ๕๓ วรรคสอง (๔) แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ ให้เพิกถอนคำสั่งทางปกครองที่ชอบด้วยกฎหมายซึ่งเป็นการให้ประโยชน์ได้ เมื่อบทกฎหมายเปลี่ยนแปลงไปจนหากมีบทเช่นนั้นในขณะทำคำสั่ง เจ้าหน้าที่คงจะไม่ทำคำสั่งนั้น และวรรคสามให้ผู้ได้รับประโยชน์มีสิทธิได้รับค่าทดแทน

โครงสร้างของหมวดนี้แยกคำสั่งออกเป็นสองประเภทก่อน มาตรา ๕๐ วางหลักว่าคำสั่งทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายอาจถูกเพิกถอนทั้งหมดหรือบางส่วนโดยจะให้มีผลย้อนหลังหรือไม่ก็ได้ แต่ถ้าเป็นคำสั่งซึ่งให้ประโยชน์แก่ผู้รับ การเพิกถอนต้องเป็นไปตามมาตรา ๕๑ และมาตรา ๕๒³ ส่วนคำสั่งที่ชอบด้วยกฎหมายอยู่ในบังคับของมาตรา ๕๓

มาตรา ๕๑ วรรคหนึ่งวางหลักการชั่งน้ำหนักไว้ตรงตัว คือให้คำนึงถึงความเชื่อโดยสุจริตของผู้รับประโยชน์ในความคงอยู่ของคำสั่งทางปกครองนั้นกับประโยชน์สาธารณะประกอบกัน⁴ วรรคสองระบุเงื่อนไขว่าความเชื่อโดยสุจริตจะได้รับความคุ้มครองต่อเมื่อผู้รับคำสั่งได้ใช้ประโยชน์หรือได้ดำเนินการเกี่ยวกับทรัพย์สินไปแล้วโดยไม่อาจแก้ไขเปลี่ยนแปลงได้ หรือการเปลี่ยนแปลงจะทำให้ผู้นั้นต้องเสียหายเกินควรแก่กรณี เงื่อนไขข้อนี้ตรงกับข้อเท็จจริงของกิจการที่ลงทุนก่อสร้างโรงงานหรือติดตั้งเครื่องจักรไปแล้ว

วรรคสามระบุกรณีที่อ้างความเชื่อโดยสุจริตไม่ได้ไว้สามประการ คือแสดงข้อความอันเป็นเท็จหรือปกปิดข้อความจริงซึ่งควรบอกให้แจ้ง ให้ข้อความซึ่งไม่ถูกต้องหรือไม่ครบถ้วนในสาระสำคัญ และรู้ถึงความไม่ชอบด้วยกฎหมายของคำสั่งในขณะได้รับคำสั่ง หรือการไม่รู้นั้นเป็นไปโดยความประมาทเลินเล่ออย่างร้ายแรง

สำหรับคำสั่งที่ชอบด้วยกฎหมาย มาตรา ๕๓ วรรคสองให้เพิกถอนได้ห้ากรณี สามกรณีที่เกี่ยวกับเรื่องนี้โดยตรงคือ (๓) ข้อเท็จจริงและพฤติการณ์เปลี่ยนแปลงไป (๔) บทกฎหมายเปลี่ยนแปลงไป และ (๕) อาจเกิดความเสียหายอย่างร้ายแรงต่อประโยชน์สาธารณะหรือต่อประชาชนอันจำเป็นต้องป้องกันหรือขจัดเหตุดังกล่าว วรรคสามของมาตราเดียวกันให้ผู้ได้รับประโยชน์ในสามกรณีนี้มีสิทธิได้รับค่าทดแทนความเสียหายอันเกิดจากความเชื่อโดยสุจริต โดยให้นำมาตรา ๕๒ มาใช้บังคับโดยอนุโลม⁵

ข้อพิจารณาที่ตามมาคือขนาดของค่าทดแทน มาตรา ๕๒ วรรคสองกำหนดเพดานไว้ว่าค่าทดแทนต้องไม่สูงกว่าประโยชน์ที่ผู้นั้นอาจได้รับหากคำสั่งทางปกครองไม่ถูกเพิกถอน และวรรคหนึ่งกำหนดให้ต้องร้องขอค่าทดแทนภายในหนึ่งร้อยแปดสิบวันนับแต่ได้รับแจ้งให้ทราบถึงการเพิกถอน⁶ กำหนดเวลานี้สั้นกว่าที่ผู้ประกอบการส่วนใหญ่คาดหมาย และเป็นจุดที่สิทธิมักสิ้นไปโดยผลของกฎหมายก่อนที่จะได้ประเมินความเสียหายเสร็จ

ในทางคดี ศาลปกครองสูงสุดได้วางแนวการใช้หมวดนี้ไว้ในคำพิพากษาที่ อบ. ๖๓/๒๕๖๓ ว่าการเพิกถอนคำสั่งทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายซึ่งมีลักษณะเป็นการให้ประโยชน์ เจ้าหน้าที่หรือผู้บังคับบัญชาจะต้องปฏิบัติตามหลักเกณฑ์และวิธีการที่บัญญัติไว้ในมาตรา ๔๙ มาตรา ๕๑ และมาตรา ๕๒ แต่เมื่อคำสั่งบรรจุแต่งตั้งในคดีนั้นเกิดจากการที่คะแนนสอบถูกแก้ไข ศาลวินิจฉัยว่าการเพิกถอนย่อมกระทำได้โดยไม่อยู่ในบังคับให้ต้องกระทำภายในเก้าสิบวันตามข้อยกเว้นในมาตรา ๔๙ วรรคสอง⁷ คดีนี้จึงเป็นการใช้มาตรา ๕๑ ในด้านข้อยกเว้น มิใช่ด้านคุ้มครอง แต่ยืนยันหลักสำคัญข้อหนึ่งไว้ คือขั้นตอนตามมาตรา ๔๙ ถึง ๕๒ เป็นเงื่อนไขของความชอบด้วยกฎหมายของการเพิกถอน ไม่ใช่เพียงแนวปฏิบัติภายใน

III. การเพิกถอนสิทธิและประโยชน์ตามกฎหมายส่งเสริมการลงทุน

มาตรา ๕๔ แห่งพระราชบัญญัติส่งเสริมการลงทุน พ.ศ. ๒๕๒๐ ให้คณะกรรมการมีอำนาจสั่งเพิกถอนสิทธิและประโยชน์ได้เฉพาะกรณีที่ผู้ได้รับการส่งเสริมฝ่าฝืนหรือไม่ปฏิบัติตามเงื่อนไขที่คณะกรรมการกำหนด กฎหมายฉบับนี้จึงไม่มีบทให้เพิกถอนเพราะเหตุที่นโยบายหรือบทกฎหมายเปลี่ยนแปลงไป

ถ้อยคำของมาตรา ๕๔ วรรคหนึ่งผูกอำนาจไว้กับพฤติการณ์ของผู้ได้รับการส่งเสริมเท่านั้น และวรรคสองยังกำหนดขั้นตอนเตือนเป็นหนังสือไว้ก่อน หากคณะกรรมการเห็นว่าการฝ่าฝืนมิได้เป็นการกระทำโดยจงใจ⁸ โครงสร้างเช่นนี้ต่างจากมาตรา ๕๓ ของกฎหมายวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองอย่างชัดเจน เพราะกฎหมายส่งเสริมการลงทุนไม่ได้เปิดช่องให้ฝ่ายรัฐยกเหตุการเปลี่ยนแปลงของนโยบายมาเป็นฐานเพิกถอน

ผลของการเพิกถอนตามมาตรานี้รุนแรงในทางภาษี มาตรา ๕๕ วรรคหนึ่งบัญญัติว่าเมื่อคณะกรรมการสั่งเพิกถอนสิทธิและประโยชน์เกี่ยวกับภาษีอากรสำหรับของที่นำเข้าหรือส่งออกทั้งหมด ให้ถือว่าผู้ได้รับการส่งเสริมไม่เคยได้รับยกเว้นหรือลดหย่อนภาษีอากรมาแต่ต้น และให้เสียภาษีอากรโดยถือสภาพของของ ราคา และอัตราภาษีอากรที่เป็นอยู่ในวันนำเข้าหรือส่งออกเป็นเกณฑ์⁹ การเพิกถอนจึงมิได้มีผลเพียงยุติสิทธิในอนาคต แต่ย้อนกลับไปสร้างหนี้ภาษีในอดีตด้วย

ในเชิงโครงสร้าง ข้อสังเกตที่สำคัญที่สุดอยู่ที่เงื่อนไขในบัตรส่งเสริมตามมาตรา ๒๐ ซึ่งให้คณะกรรมการกำหนดเงื่อนไขไว้ในบัตรส่งเสริม เงื่อนไขเหล่านี้เป็นตัวชี้ว่าผู้ได้รับการส่งเสริมผูกพันเพียงใด และในทางกลับกัน เป็นตัวชี้ว่ารัฐได้ให้คำรับรองอะไรไว้บ้าง เมื่อรัฐจะใช้มาตรการด้านสภาพภูมิอากาศกระทบกิจการที่ได้รับการส่งเสริมไว้แล้ว ฐานอำนาจต้องมาจากกฎหมายฉบับที่ตั้งมาตรการนั้นขึ้น มิใช่จากมาตรา ๕๔

IV. พันธกรณีตามสนธิสัญญาการลงทุน และคดีเหมืองทองชาตรี

บทที่ ๙ ของความตกลงการค้าเสรีไทย-ออสเตรเลีย ประกอบด้วยมาตรา ๙๐๑ ถึง ๙๑๙ มาตรา ๙๐๙ ว่าด้วยการส่งเสริมและคุ้มครองการลงทุน มาตรา ๙๑๒ ว่าด้วยการเวนคืน และมาตรา ๙๑๗ ว่าด้วยการระงับข้อพิพาทระหว่างภาคีกับนักลงทุน ซึ่งเปิดให้นักลงทุนฟ้องรัฐโดยตรงต่อคณะอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ

กระทรวงการต่างประเทศและการค้าของออสเตรเลียอธิบายสาระของบทนี้ไว้ว่าความตกลงกำหนดให้มีการปฏิบัติที่เป็นธรรมและเท่าเทียมต่อการลงทุน (fair and equitable treatment หรือการปฏิบัติที่เป็นธรรมและเท่าเทียม) ทั้งสองประเทศตกลงจะไม่เวนคืนการลงทุนของนักลงทุนของอีกฝ่าย เว้นแต่เพื่อประโยชน์สาธารณะ บนพื้นฐานที่ไม่เลือกปฏิบัติ และรับที่จะชำระค่าทดแทนเมื่อมีการเวนคืน¹⁰ ข้อบทเรื่องการปฏิบัติที่เป็นธรรมและเท่าเทียมนี้เองที่เป็นฐานของหลักความคาดหมายโดยชอบ (legitimate expectations หรือความคาดหมายอันชอบธรรม) ซึ่งคณะอนุญาโตตุลาการพัฒนาขึ้นในคำชี้ขาดจำนวนมาก

ประเทศไทยถูกฟ้องตามบทนี้มาแล้ว ในคดี Kingsgate Consolidated Ltd v. The Kingdom of Thailand ซึ่งจดทะเบียนที่ศาลอนุญาโตตุลาการถาวรเป็นคดีหมายเลข PCA Case No. 2017-36 ดำเนินกระบวนพิจารณาตามข้อบังคับอนุญาโตตุลาการของ UNCITRAL ผู้ฟ้องยื่นคำเสนอข้อพิพาทเมื่อปลายปี ๒๕๖๐ โดยอ้างว่ามาตรการของรัฐไทยเมื่อปี ๒๕๕๙ ที่สั่งระงับการประกอบกิจการเหมืองแร่ทองคำชาตรีและไม่ต่ออายุใบอนุญาตประกอบโลหกรรม เป็นการฝ่าฝืนมาตรฐานการปฏิบัติที่เป็นธรรมและเท่าเทียม และเป็นการเวนคืนทางอ้อม¹¹

คดีสิ้นสุดลงโดยไม่มีคำชี้ขาดในเนื้อหา หลังจากที่ในปี ๒๕๖๕ ฝ่ายไทยคืนประทานบัตรสี่แปลง และในปี ๒๕๖๖ เหมืองกลับมาผลิตได้อีก คู่กรณีทั้งสองฝ่ายจึงร้องขอให้คณะอนุญาโตตุลาการยุติกระบวนพิจารณาในช่วงปลายปี ๒๕๖๘ ข้อเท็จจริงชุดนี้มีความหมายสองอย่างพร้อมกัน อย่างแรกคือมาตรการด้านสิ่งแวดล้อมของรัฐไทยเคยนำไปสู่ข้อเรียกร้องระหว่างประเทศที่มีมูลค่าสูงมาแล้วจริง อย่างที่สองคือทางออกที่เกิดขึ้นจริงมิใช่คำชี้ขาด แต่เป็นการที่รัฐคืนสิทธิให้แก่ผู้ลงทุน ซึ่งในทางปฏิบัติเท่ากับรัฐยอมถอยจากมาตรการเดิม

V. ความเห็นแนะนำของศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ

ศาลยุติธรรมระหว่างประเทศมีความเห็นแนะนำเมื่อวันที่ ๒๓ กรกฎาคม ๒๕๖๘ ย่อหน้า ๔๒๗ ว่าการที่รัฐไม่ดำเนินมาตรการอันเหมาะสมเพื่อคุ้มครองระบบภูมิอากาศ รวมถึงโดยการผลิตเชื้อเพลิงฟอสซิล การบริโภคเชื้อเพลิงฟอสซิล การให้ใบอนุญาตสำรวจ และการให้เงินอุดหนุน อาจเป็นการกระทำอันมิชอบด้วยกฎหมายระหว่างประเทศที่ผูกพันความรับผิดของรัฐนั้น

ความเห็นแนะนำฉบับนี้มิใช่คำพิพากษาและไม่ผูกพันรัฐใดเป็นการเฉพาะ แต่เป็นการวินิจฉัยเนื้อหาของพันธกรณีที่มีอยู่แล้ว จึงมีน้ำหนักในฐานะการตีความกฎหมายระหว่างประเทศโดยองค์กรตุลาการหลักขององค์การสหประชาชาติ สาระที่กระทบกฎหมายการลงทุนโดยตรงมีสามชั้น

ชั้นแรกคือมาตรฐานความระมัดระวัง ย่อหน้า ๒๔๕ วางว่ารัฐต้องใช้ความระมัดระวังอันควร (due diligence หรือความเอาใจใส่ระมัดระวังตามสมควร) ในการจัดทำการมีส่วนร่วมที่ประเทศกำหนด โดยต้องทำให้เมื่อรวมกันแล้วบรรลุเป้าหมายอุณหภูมิที่ ๑.๕ องศาเซลเซียส และย่อหน้า ๓๐๖ ระบุว่ารัฐยังคงมีดุลพินิจในการกำกับดูแลการปล่อยก๊าซ แต่ต้องรับผิดตามกฎหมาย¹²

ชั้นที่สองคือลักษณะของพันธกรณี ย่อหน้า ๔๔๐ วินิจฉัยว่าพันธกรณีของรัฐในการคุ้มครองระบบภูมิอากาศเป็นพันธกรณีต่อประชาคมระหว่างประเทศโดยรวม (erga omnes หรือพันธกรณีที่มีต่อทุกรัฐ) ผลคือรัฐอื่นที่มิได้เสียหายโดยตรงก็อาจยกความรับผิดขึ้นกล่าวอ้างได้

ชั้นที่สามคือผลของการฝ่าฝืน ย่อหน้า ๔๔๔ และ ๔๔๕ วางว่าการฝ่าฝืนพันธกรณีด้านภูมิอากาศก่อให้เกิดความรับผิดของรัฐตามกฎหมายว่าด้วยความรับผิดของรัฐ พร้อมหน้าที่ยุติการกระทำ ให้หลักประกันว่าจะไม่กระทำซ้ำ และชดใช้ค่าสินไหมทดแทนอย่างเต็มจำนวน¹³

ข้อพิจารณาที่ตามมาสำหรับกฎหมายการลงทุนคือน้ำหนักของข้อต่อสู้เรื่องความคาดหมายโดยชอบ ในงานวิเคราะห์ของสถาบันระหว่างประเทศเพื่อการพัฒนาที่ยั่งยืน ผู้เขียนเสนอว่าเมื่อการดำเนินมาตรการด้านภูมิอากาศกลายเป็นพันธกรณีที่ผูกพันรัฐ นักลงทุนย่อมไม่อาจอ้างว่าตนคาดหมายโดยชอบว่ารัฐจะคงกรอบกฎเกณฑ์เดิมที่ขัดต่อพันธกรณีระหว่างประเทศไว้¹⁴

ข้อโต้แย้งในทางกลับกันมีน้ำหนักเช่นกัน และควรระบุไว้ให้ครบ คณะอนุญาโตตุลาการที่ตั้งขึ้นตามสนธิสัญญาการลงทุนมีเขตอำนาจจำกัดอยู่ที่การตีความสนธิสัญญาฉบับที่เป็นฐานของคดี มิได้มีหน้าที่บังคับการตามกฎหมายภูมิอากาศ ความเห็นแนะนำจึงเข้ามาในคดีได้ในฐานะบริบทของการตีความตามอนุสัญญากรุงเวียนนาว่าด้วยกฎหมายสนธิสัญญา มิใช่ในฐานะกฎที่ใช้บังคับโดยตรง คำชี้ขาดในอนาคตจะให้น้ำหนักเพียงใดจึงยังเป็นเรื่องที่ต้องรอดู และในทางปฏิบัติน่าจะขึ้นอยู่กับถ้อยคำของสนธิสัญญาแต่ละฉบับมากกว่าตัวความเห็นแนะนำเอง

VI. เมื่อคำชี้ขาดกลับมาสู่ศาลไทย

มาตรา ๔๐ แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. ๒๕๔๕ ให้ศาลเพิกถอนคำชี้ขาดได้เมื่อปรากฏว่าการยอมรับหรือการบังคับตามคำชี้ขาดจะเป็นการขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน โดยต้องยื่นคำร้องภายในเก้าสิบวันนับแต่วันได้รับสำเนาคำชี้ขาด

เหตุแห่งการเพิกถอนตามมาตรานี้แบ่งเป็นสองกลุ่ม กลุ่มแรกเป็นเหตุที่คู่พิพาทฝ่ายที่ขอเพิกถอนต้องพิสูจน์ ได้แก่ ความบกพร่องในความสามารถของคู่สัญญา สัญญาอนุญาโตตุลาการไม่มีผลผูกพัน การไม่ได้รับแจ้งล่วงหน้าโดยชอบจนไม่อาจเข้าต่อสู้คดีได้ คำชี้ขาดวินิจฉัยนอกขอบเขตของสัญญา และองค์ประกอบของคณะอนุญาโตตุลาการหรือกระบวนพิจารณาไม่เป็นไปตามที่ตกลงกัน กลุ่มที่สองเป็นเหตุที่ปรากฏต่อศาลเอง ได้แก่ ข้อพิพาทไม่อาจระงับโดยการอนุญาโตตุลาการได้ตามกฎหมาย และการยอมรับหรือการบังคับตามคำชี้ขาดจะขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน

ขอบเขตของเหตุข้อหลังนี้เป็นประเด็นที่ศาลฎีกาวางแนวไว้ในคำพิพากษาที่ ๗๖๓๕/๒๕๖๒ ข้อเท็จจริงในคดีเป็นเรื่องผู้ร้องนำรถยนต์ออกให้เช่าซึ่งเป็นส่วนหนึ่งของอุบายลักทรัพย์ ผู้เช่าหลบหนีไปพร้อมรถยนต์ ผู้ร้องร้องทุกข์ต่อพนักงานสอบสวนเมื่อวันที่ ๑๓ พฤษภาคม ๒๕๕๘ และเสนอข้อพิพาทต่ออนุญาโตตุลาการเมื่อวันที่ ๒๑ มีนาคม ๒๕๖๐ อนุญาโตตุลาการชี้ขาดว่าคดีขาดอายุความโดยถือวันส่งมอบรถยนต์เป็นวันวินาศภัย

ศาลฎีกาวินิจฉัยว่าการถือวันส่งมอบรถยนต์เป็นวันวินาศภัยตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๘๘๒ เป็นการปรับบทกฎหมายไม่ถูกต้อง ไม่ใช่เพียงการวินิจฉัยอายุความเท่านั้น การยอมรับหรือบังคับตามคำชี้ขาดดังกล่าวจึงเป็นการขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนตามมาตรา ๔๐ วรรคสาม (๒) (ข)¹⁵ คำวินิจฉัยนี้แสดงว่าประตูของเหตุขัดต่อความสงบเรียบร้อยในระบบกฎหมายไทยมิได้แคบอยู่เพียงข้อบกพร่องทางกระบวนพิจารณา แต่ครอบคลุมถึงการปรับบทกฎหมายที่ผิดพลาดในสาระสำคัญด้วย

ความสำคัญของข้อนี้ต่อข้อพิพาทการลงทุนอยู่ที่ขั้นบังคับคดี คำชี้ขาดที่ออกในต่างประเทศต้องอาศัยศาลไทยในการบังคับเอากับทรัพย์สินที่อยู่ในราชอาณาจักร ซึ่งเป็นกระบวนการขอบังคับตามคำชี้ขาด แยกจากการขอเพิกถอนคำชี้ขาดตามมาตรา ๔๐ แนวที่ศาลฎีกาตีความความหมายของความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนในคดีข้างต้นจึงเป็นตัวแปรที่คู่ความทั้งสองฝ่ายควรประเมินประกอบตั้งแต่ต้น มิใช่รอไปพิจารณาเมื่อได้คำชี้ขาดแล้ว

VII. กฎหมายเปรียบเทียบ: ข้อสงวนสิทธิในการกำกับดูแล

ความตกลงเศรษฐกิจและการค้าที่ครอบคลุมระหว่างสหภาพยุโรปกับแคนาดา มาตรา 8.9 วรรคสอง บัญญัติว่าลำพังการที่ภาคีออกกฎ รวมถึงการแก้ไขกฎหมายของตน ในทางที่กระทบการลงทุนหรือขัดกับความคาดหมายของนักลงทุน ไม่เป็นการฝ่าฝืนพันธกรณีตามหมวดนี้

ถ้อยคำในมาตรา 8.9 วรรคหนึ่งยืนยันสิทธิของภาคีในการกำกับดูแลภายในดินแดนของตนเพื่อบรรลุวัตถุประสงค์เชิงนโยบายอันชอบธรรม โดยระบุการคุ้มครองสาธารณสุข ความปลอดภัย สิ่งแวดล้อม และศีลธรรมอันดีของประชาชนไว้เป็นตัวอย่าง¹⁶ โครงสร้างนี้ย้ายภาระของการโต้แย้งไปไว้ที่นักลงทุน คือเมื่อรัฐเปลี่ยนกฎ นักลงทุนต้องแสดงมากกว่าความเสียหายและความผิดหวัง

มาตรา 8.10 เดินต่อไปอีกขั้นด้วยการจำกัดการฝ่าฝืนหลักการปฏิบัติที่เป็นธรรมและเท่าเทียมไว้เป็นรายการปิด ประกอบด้วยการปฏิเสธความยุติธรรม การละเมิดหลักพื้นฐานของกระบวนพิจารณาที่ถูกต้อง การกระทำตามอำเภอใจอย่างชัดแจ้ง การเลือกปฏิบัติโดยมุ่งเป้าด้วยเหตุอันมิชอบ และการปฏิบัติโดยมิชอบต่อผู้ลงทุน ส่วนวรรคสี่ให้คณะอนุญาโตตุลาการนำมาพิจารณาได้ว่าภาคีได้ให้คำรับรองเฉพาะเจาะจงแก่นักลงทุนเพื่อจูงใจให้ลงทุนหรือไม่ อันก่อให้เกิดความคาดหมายโดยชอบซึ่งนักลงทุนได้เชื่อถือ และภาคีได้ทำให้ความคาดหมายนั้นสูญสิ้นไปในภายหลัง

อีกแนวทางหนึ่งคือการถอนตัวออกจากสนธิสัญญาที่ผูกมัดเกินไป สหภาพยุโรปแจ้งถอนตัวจากสนธิสัญญาว่าด้วยกฎบัตรพลังงานเมื่อวันที่ ๒๗ มิถุนายน ๒๕๖๗ และการถอนตัวมีผลเมื่อวันที่ ๒๘ มิถุนายน ๒๕๖๘ หลังจากที่กระบวนการปรับปรุงสนธิสัญญาไม่ได้รับความเห็นชอบจากคณะมนตรีและรัฐสภายุโรป¹⁷ เหตุผลที่ผลักดันการถอนตัวคือความเห็นว่าสนธิสัญญาฉบับนี้คุ้มครองการลงทุนในเชื้อเพลิงฟอสซิลในระดับที่ขัดกับนโยบายภูมิอากาศของสหภาพ

เมื่อนำมาเทียบกับกรณีของไทย ข้อแตกต่างที่สำคัญที่สุดอยู่ที่รุ่นของตัวบท สนธิสัญญาส่งเสริมและคุ้มครองการลงทุนที่ประเทศไทยเป็นภาคีส่วนใหญ่ทำขึ้นก่อนที่ข้อสงวนสิทธิในการกำกับดูแลแบบมาตรา 8.9 จะกลายเป็นแนวปฏิบัติ ข้อบทเรื่องการปฏิบัติที่เป็นธรรมและเท่าเทียมในสนธิสัญญารุ่นนั้นเขียนไว้สั้นและไม่มีรายการปิด การตีความจึงตกอยู่กับคณะอนุญาโตตุลาการเป็นรายคดี ผลในทางปฏิบัติคือรัฐไทยรับความเสี่ยงในการตีความมากกว่ารัฐที่ทำสนธิสัญญารุ่นใหม่

VIII. นิติเศรษฐศาสตร์และความรู้ข้ามศาสตร์

กรอบวิเคราะห์ของ Guido Calabresi และ A. Douglas Melamed แยกวิธีคุ้มครองสิทธิออกเป็นสองแบบ คือกฎทรัพย์สิน (property rule หรือกฎซึ่งผู้ประสงค์จะได้สิทธิไปต้องซื้อจากผู้ทรงสิทธิด้วยความสมัครใจ) กับกฎความรับผิด (liability rule หรือกฎซึ่งผู้ประสงค์จะได้สิทธิไปเอาสิทธินั้นไปได้ โดยชำระมูลค่าที่กำหนดขึ้นตามหลักเกณฑ์ภายนอก) เมื่อนำกรอบนี้มาจับมาตรา ๕๓ วรรคสาม แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ ย่อมเห็นได้ว่าบทบัญญัตินี้วางระบบแบบกฎความรับผิด มิใช่กฎทรัพย์สิน

ผู้เขียนทั้งสองให้คำนิยามไว้ว่า "An entitlement is protected by a property rule to the extent that someone who wishes to remove the entitlement from its holder must buy it from him in a voluntary transaction" และ "Whenever someone may destroy the initial entitlement if he is willing to pay an objectively determined value for it, an entitlement is protected by a liability rule"¹⁸ ข้อแตกต่างจึงอยู่ที่ผู้กำหนดมูลค่า ตามกฎทรัพย์สิน ผู้ทรงสิทธิเป็นผู้กำหนดและอาจปฏิเสธไม่โอนเลยก็ได้ ตามกฎความรับผิด องค์กรภายนอกเป็นผู้กำหนด และผู้ทรงสิทธิไม่มีอำนาจยับยั้ง

เหตุผลที่ระบบกฎหมายเลือกใช้กฎความรับผิดในสถานการณ์เช่นมาตรการด้านสภาพภูมิอากาศ อยู่ที่ต้นทุนของการเจรจา ผู้เขียนอธิบายว่าเมื่อ "the cost of establishing the value of an initial entitlement by negotiation is so great that even though a transfer would benefit all concerned, such a transfer will not occur" การกำหนดมูลค่าโดยองค์กรกลางย่อมทำให้การโอนที่เป็นประโยชน์แก่ทุกฝ่ายเกิดขึ้นได้ และในบริบทของการเวนคืน ผู้เขียนระบุว่า "If society can remove from the market the valuation of each tract of land, decide the value collectively, and impose it, then the holdout problem is gone"¹⁹ ข้อนี้อธิบายโครงสร้างของมาตรา ๕๓ ได้ตรง กล่าวคือ รัฐต้องเปลี่ยนเงื่อนไขกับผู้ประกอบการจำนวนมากพร้อมกันภายในกำหนดเวลาที่พันธกรณีด้านภูมิอากาศบังคับไว้ การเจรจาซื้อสิทธิคืนเป็นรายกิจการย่อมมีต้นทุนสูงจนเป็นไปไม่ได้ กฎหมายจึงให้อำนาจเพิกถอนได้ฝ่ายเดียว แล้วชดเชยด้วยค่าทดแทนซึ่งเจ้าหน้าที่เป็นผู้กำหนด

ข้อสังเกตที่ตามมาคือ ข้อบทว่าด้วยการเวนคืนในสนธิสัญญาส่งเสริมและคุ้มครองการลงทุนทำหน้าที่อย่างเดียวกันในระดับระหว่างประเทศ คือยอมให้รัฐใช้อำนาจได้โดยมีหน้าที่ชดใช้ ความแตกต่างอยู่ที่ตัวผู้กำหนดมูลค่า ในระบบภายใน ผู้กำหนดคือเจ้าหน้าที่ของรัฐภายใต้การตรวจสอบของศาลปกครอง ส่วนในระบบสนธิสัญญา ผู้กำหนดคือคณะอนุญาโตตุลาการซึ่งอยู่นอกโครงสร้างของรัฐ ความเสี่ยงหลักของรัฐจึงมิใช่หลักการว่าต้องชดใช้หรือไม่ หากอยู่ที่ฐานการคำนวณและผู้มีอำนาจคำนวณ

ในทางรัฐศาสตร์และนโยบายสิ่งแวดล้อม มีงานศึกษาที่ชี้ว่าผลกระทบที่สำคัญของกลไกระงับข้อพิพาทระหว่างรัฐกับนักลงทุนมิได้อยู่ที่คำชี้ขาด หากอยู่ที่พฤติกรรมของหน่วยงานผู้ร่างกฎเกณฑ์ก่อนถึงชั้นข้อพิพาท Kyla Tienhaara เรียกปรากฏการณ์นี้ว่าภาวะชะงักงันในการกำกับดูแล (regulatory chill) และจำแนกออกเป็นสามลักษณะ ได้แก่ ภาวะชะงักงันจากการซึมซับความเสี่ยงไว้ในกระบวนการภายใน ภาวะชะงักงันจากคำขู่ว่าจะเสนอข้อพิพาทต่ออนุญาโตตุลาการ และภาวะชะงักงันข้ามพรมแดนซึ่งคดีในรัฐหนึ่งยับยั้งการออกมาตรการในอีกรัฐหนึ่ง²⁰

ข้อสรุปเชิงปฏิบัติที่ได้จากสองกรอบนี้มีสองประการ ประการที่หนึ่ง สำหรับหน่วยงานของรัฐ การออกแบบมาตรการให้มีกลไกค่าทดแทนที่ชัดเจนตามมาตรา ๕๓ วรรคสาม มิใช่การยอมอ่อนข้อให้นักลงทุน หากเป็นการรักษาอำนาจในการกำหนดมูลค่าไว้ในระบบกฎหมายภายใน แทนที่จะปล่อยให้ไปกำหนดกันในชั้นอนุญาโตตุลาการ ประการที่สอง สำหรับผู้ประกอบการ ความคาดหมายที่กฎหมายคุ้มครองได้จริงคือความคาดหมายว่าจะได้รับค่าทดแทนเมื่อกฎเปลี่ยน มิใช่ความคาดหมายว่ากฎจะไม่เปลี่ยน การลงทุนและการจัดทำเอกสารจึงควรวางอยู่บนสมมติฐานอย่างหลัง

IX. ข้อพิจารณาสำหรับผู้ประกอบการและหน่วยงานของรัฐ

สำหรับผู้ประกอบการ สิทธิเรียกค่าทดแทนตามมาตรา ๕๒ วรรคหนึ่งสิ้นไปเมื่อพ้นหนึ่งร้อยแปดสิบวันนับแต่ได้รับแจ้งการเพิกถอน สำหรับหน่วยงานของรัฐ การเพิกถอนที่ไม่ปฏิบัติตามขั้นตอนในมาตรา ๔๙ ถึง ๕๒ เป็นการเพิกถอนที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายในตัวเอง แม้เนื้อหาของนโยบายจะชอบธรรมเพียงใด

ในทางปฏิบัติ เอกสารที่ชี้ขาดคดีประเภทนี้มักเป็นเอกสารที่ทำขึ้นตั้งแต่ก่อนเกิดข้อพิพาท ได้แก่ คำขอรับการส่งเสริมและเงื่อนไขที่ปรากฏในบัตรส่งเสริม หนังสือโต้ตอบกับหน่วยงานอนุญาตในชั้นก่อนลงทุน และหลักฐานการลงทุนที่แสดงว่าได้ดำเนินการไปแล้วโดยไม่อาจแก้ไขเปลี่ยนแปลงได้ตามมาตรา ๕๑ วรรคสอง เอกสารชุดนี้ทำหน้าที่สองอย่างพร้อมกัน คือพิสูจน์ความเชื่อโดยสุจริตในระบบกฎหมายไทย และพิสูจน์คำรับรองเฉพาะเจาะจงในระบบสนธิสัญญา

สำหรับหน่วยงานของรัฐ บทเรียนจากคดีเหมืองทองชาตรีอยู่ที่ฐานอำนาจและลำดับขั้นตอน มาตรการที่ออกโดยอาศัยอำนาจพิเศษและมีผลทันทีย่อมเผชิญข้อโต้แย้งทั้งในชั้นความชอบด้วยกฎหมายภายในและในชั้นสนธิสัญญา ในขณะที่มาตรการที่ออกตามกฎหมายเฉพาะ มีระยะเวลาปรับตัว และมีกลไกชดเชยตามมาตรา ๕๓ วรรคสาม ย่อมลดพื้นที่ของข้อเรียกร้องลงอย่างมีนัยสำคัญ

X. คำถามที่พบบ่อย

คำถามที่รวบรวมไว้ในหัวข้อนี้เป็นคำถามที่เกิดขึ้นซ้ำในทางปฏิบัติ คำตอบอ้างอิงมาตรา ๕๒ และมาตรา ๕๓ แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ มาตรา ๕๔ แห่งพระราชบัญญัติส่งเสริมการลงทุน พ.ศ. ๒๕๒๐ และมาตรา ๔๐ แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. ๒๕๔๕

รัฐเปลี่ยนกฎหมายจนกิจการเดินต่อไม่ได้ ผู้ประกอบการเรียกค่าทดแทนตามกฎหมายไทยได้หรือไม่

ได้ในกรอบที่จำกัด มาตรา ๕๓ วรรคสอง (๔) แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ ให้เพิกถอนคำสั่งทางปกครองที่ชอบด้วยกฎหมายซึ่งให้ประโยชน์ได้เมื่อบทกฎหมายเปลี่ยนแปลงไป และวรรคสามให้ผู้ได้รับประโยชน์มีสิทธิได้รับค่าทดแทนความเสียหายอันเกิดจากความเชื่อโดยสุจริตในความคงอยู่ของคำสั่งนั้น โดยนำมาตรา ๕๒ มาใช้บังคับโดยอนุโลม ซึ่งกำหนดว่าค่าทดแทนต้องไม่สูงกว่าประโยชน์ที่ผู้นั้นอาจได้รับหากคำสั่งไม่ถูกเพิกถอน และต้องร้องขอภายในหนึ่งร้อยแปดสิบวันนับแต่ได้รับแจ้งการเพิกถอน

คณะกรรมการส่งเสริมการลงทุนเพิกถอนบัตรส่งเสริมเพราะนโยบายด้านสภาพภูมิอากาศเปลี่ยนไปได้หรือไม่

มาตรา ๕๔ แห่งพระราชบัญญัติส่งเสริมการลงทุน พ.ศ. ๒๕๒๐ ให้อำนาจสั่งเพิกถอนสิทธิและประโยชน์เฉพาะกรณีที่ผู้ได้รับการส่งเสริมฝ่าฝืนหรือไม่ปฏิบัติตามเงื่อนไขที่คณะกรรมการกำหนด กฎหมายฉบับนี้จึงไม่มีฐานให้เพิกถอนเพราะเหตุที่นโยบายของรัฐเปลี่ยนแปลง หากรัฐประสงค์จะใช้มาตรการใหม่กระทบกิจการที่ได้รับการส่งเสริมไว้แล้ว ต้องอาศัยฐานอำนาจตามกฎหมายฉบับอื่น และเงื่อนไขที่กำหนดไว้ในบัตรส่งเสริมตามมาตรา ๒๐ เป็นตัวชี้ขอบเขตว่าผู้ได้รับการส่งเสริมผูกพันเพียงใด

ความเห็นแนะนำของศาลยุติธรรมระหว่างประเทศผูกพันประเทศไทยหรือไม่

ความเห็นแนะนำไม่มีผลผูกพันเป็นคำพิพากษา แต่เป็นการวินิจฉัยเนื้อหาของพันธกรณีที่มีอยู่แล้วตามกฎหมายระหว่างประเทศ ย่อหน้า ๔๒๗ ระบุว่าการที่รัฐไม่ดำเนินมาตรการอันเหมาะสมเพื่อคุ้มครองระบบภูมิอากาศ รวมถึงการผลิตและการบริโภคเชื้อเพลิงฟอสซิล การให้ใบอนุญาตสำรวจ และการอุดหนุน อาจเป็นการกระทำอันมิชอบด้วยกฎหมายระหว่างประเทศ ผลในทางปฏิบัติคือคณะอนุญาโตตุลาการที่พิจารณาข้อพิพาทการลงทุนมีฐานอ้างอิงใหม่เมื่อชั่งน้ำหนักระหว่างความคาดหมายของนักลงทุนกับพันธกรณีของรัฐ

ศาลไทยเพิกถอนคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการได้ในกรณีใด

มาตรา ๔๐ แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. ๒๕๔๕ ให้ศาลเพิกถอนคำชี้ขาดได้เมื่อการยอมรับหรือการบังคับตามคำชี้ขาดจะเป็นการขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน คำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๗๖๓๕/๒๕๖๒ วินิจฉัยว่าการที่อนุญาโตตุลาการปรับบทกฎหมายไม่ถูกต้อง ไม่ใช่เพียงการวินิจฉัยอายุความเท่านั้น แต่เข้าเหตุขัดต่อความสงบเรียบร้อยตามมาตรา ๔๐ วรรคสาม (๒) (ข) เหตุนี้จึงมิได้แคบเพียงข้อบกพร่องทางกระบวนพิจารณา

XI. เรื่องที่เกี่ยวเนื่องในเครือเอกสยาม

หัวข้อนี้รวบรวมหน้าที่รับช่วงต่อในทางปฏิบัติ ทั้งการวางโครงสร้างนิติบุคคลและการลงทุน ภาระภาษีที่เกิดจากการเพิกถอนสิทธิและประโยชน์ตามมาตรา ๕๕ แห่งพระราชบัญญัติส่งเสริมการลงทุน พ.ศ. ๒๕๒๐ และหลักการตีความสัญญาซึ่งใช้กับสัญญาที่ทำกับหน่วยงานของรัฐด้วย

• พ.ร.บ.การเปลี่ยนแปลงสภาพภูมิอากาศ (พ.ร.บ.โลกร้อน) — สถานะร่าง เครื่องมือราคาคาร์บอน และกฎหมายเปรียบเทียบ
• กฎหมายบริษัทและการลงทุน — การวางโครงสร้างนิติบุคคลและสัดส่วนผู้ถือหุ้นสำหรับการลงทุนของชาวต่างชาติ
• ข้อพิพาททางภาษีอากร — ภาระภาษีย้อนหลังที่เกิดขึ้นเมื่อสิทธิและประโยชน์ถูกเพิกถอน และแนวทางอุทธรณ์
• การวางแผนภาษีอากร — โครงสร้างต้นทุนเมื่อภาษีคาร์บอนและมาตรการปรับราคาคาร์บอนก่อนข้ามพรมแดนมีผลใช้บังคับ
• หลักสุจริตและการตีความสัญญา — เครื่องมือตีความที่ใช้กับข้อตกลงซึ่งทำไว้กับหน่วยงานของรัฐก่อนเกิดข้อพิพาท
• กฎหมายในฐานะเครื่องมือวางอนาคต — กรอบความคิดของการวางโครงสร้างเชิงป้องกันก่อนที่มาตรการใหม่จะมีผล