กฎหมายไม่ใช่แค่เครื่องมือแก้ข้อพิพาท

ปรับปรุงล่าสุด ๕ กันยายน ๒๕๖๙

ดาวน์โหลดบทความฉบับ PDF

บทความนี้เสนอว่ากฎหมายไม่ได้เริ่มทำงานในวันที่ข้อพิพาทเกิดขึ้น แต่ทำงานตั้งแต่วันที่ยังมีโอกาสวางโครงสร้างความสัมพันธ์ วางสัญญา และจัดการความเสี่ยง โดยอ่านผ่านงานของ Barton, Brown, Berger-Walliser, Hadfield และ Furlong แล้วสรุปว่าการเข้ามาเร็วเปลี่ยนบทบาทของกฎหมายจากการเยียวยาไปเป็นการออกแบบ

I. ภาพที่มักเกิดขึ้นก่อน

ภาพจำของกฎหมายคือวันที่ความเสียหายเกิดขึ้นแล้ว แต่ Thomas D. Barton ชี้ว่าปัญหาทางกฎหมายจำนวนมากเกิดขึ้นใน present or future tense ไม่ใช่เฉพาะในอดีตที่คำพิพากษาย้อนไปตัดสิน กฎหมายจึงมีหน้าที่วางโครงสร้างและจัดการความเสี่ยงตั้งแต่ก่อนความเสียหายจะก่อตัว

เมื่อคนส่วนใหญ่นึกถึงกฎหมาย ภาพที่มักเกิดขึ้นก่อนคือวันที่ปัญหาเกิดขึ้นแล้ว วันที่ความสัมพันธ์เริ่มแตกร้าว วันที่สัญญาถูกฝ่าฝืน วันที่ธุรกิจถูกตรวจสอบ หรือวันที่เรื่องราวเดินทางไปถึงศาล แต่หากมองให้ลึกกว่านั้น บทบาทของกฎหมายไม่ได้เริ่มต้นเมื่อทุกอย่างเสียหายแล้วเท่านั้น กฎหมายยังทำหน้าที่วางโครงสร้างความสัมพันธ์ จัดการความเสี่ยง และกำหนดเงื่อนไขของอนาคตตั้งแต่ก่อนที่ความเสียหายจะเกิดขึ้นจริงด้วย¹

Thomas D. Barton ศาสตราจารย์กิตติคุณด้านกฎหมาย (Emeritus Professor of Law) แห่ง California Western School of Law และอดีตผู้ประสานงานของ National Center for Preventive Law อธิบายไว้อย่างชัดเจนว่า ปัญหาทางกฎหมายมิได้ถูกจัดการเพียงด้วยคำตัดสินย้อนหลัง แต่มีอย่างน้อยสามมิติ คือ การตัดสินโดยผู้มีอำนาจ การยุติเรื่องโดยความยินยอม และการป้องกันซึ่งมุ่งไปสู่อนาคต เขาใช้ถ้อยคำที่คมมากว่า ปัญหาทางกฎหมายจำนวนมากเกิดขึ้นใน "present or future tense" หรือในกาลของปัจจุบันและอนาคต ไม่ใช่เพียงในอดีตแบบที่คำพิพากษาทำให้เราคุ้นชินเท่านั้น²

ถ้อยคำนี้สำคัญมาก เพราะทำให้เราเห็นว่ากฎหมายไม่ได้มีไว้เพียงเพื่อชี้ว่าใครผิดหรือใครถูกภายหลัง แต่ยังมีไว้เพื่อช่วยให้คนและองค์กรตัดสินใจได้ดีขึ้นก่อนที่ความเสียหายจะก่อตัวเต็มรูปแบบ

II. กฎหมายเชิงป้องกัน: รากความคิดและความหมายที่ยังทรงพลัง

แนวคิด Preventive Law ซึ่ง Louis M. Brown เป็นผู้วางราก มองนักกฎหมายในฐานะ advisor and planner คือที่ปรึกษาและผู้วางแผน ไม่ใช่เพียงผู้ว่าความภายหลัง แนวทางนี้ย้ายจุดตั้งต้นของงานกฎหมายจากห้องพิจารณาคดีมาไว้ที่โต๊ะออกแบบข้อตกลง

หากย้อนกลับไปยังรากทางความคิด Louis M. Brown คือบุคคลสำคัญของแนวคิด Preventive Law หรือกฎหมายเชิงป้องกัน ซึ่ง Barton อธิบายต่อไว้ว่าเป็นแนวทางที่มองนักกฎหมายในฐานะ advisor and planner หรือ "ที่ปรึกษาและผู้วางแผน" มากกว่าจะจำกัดนักกฎหมายไว้เพียงบทบาทของผู้ว่าความภายหลังปัญหาเกิดขึ้นแล้ว³

วลีที่ยังทรงพลังมาจนถึงปัจจุบันคือ facts are still "hot" ซึ่งอาจแปลอย่างเป็นธรรมชาติว่า "ข้อเท็จจริงยังอยู่ในสภาพที่จัดการได้" นั่นคือช่วงเวลาที่กฎหมายยังช่วยป้องกันไม่ให้ความเสี่ยงลุกลามกลายเป็นความเสียหายเต็มรูปแบบได้⁴

นี่เองคือเหตุผลที่กฎหมายเชิงป้องกันมีความสำคัญอย่างยิ่งในโลกธุรกิจและการตัดสินใจสมัยใหม่ เพราะเมื่อกฎหมายเข้ามาเร็วพอ มันสามารถช่วยออกแบบสัญญา วางความรับผิดชอบ กำหนดขั้นตอนภายใน จัดระบบการสื่อสาร และสร้างกลไกกำกับดูแลเพื่อไม่ให้ความเสี่ยงทางกฎหมายเติบโตจนควบคุมยาก Barton อธิบายว่าโหมดของการป้องกันไม่ใช่แค่การ "กันคดี" แต่เป็นการออกแบบสัญญา การจัดวางทางกฎหมาย ระบบกำกับดูแล การศึกษา การฝึกอบรม และโครงสร้างองค์กรเพื่อไม่ให้ความเสี่ยงลุกลามไปเป็นความเสียหายหรือความรับผิดในภายหลัง⁵

III. จากการป้องกันสู่การสร้างคุณค่า: Proactive Law

Gerlinde Berger-Walliser ขยายกรอบจากการป้องกันไปสู่ Proactive Law โดยเสนอว่ากฎหมายไม่ใช่ข้อจำกัดหรือต้นทุน แต่เป็น an enabling instrument to create success and foster sustainable relationships กล่าวคือกฎหมายควรถูกใช้เพื่อสร้างคุณค่า เสริมความสัมพันธ์ และบริหารความเสี่ยงไปพร้อมกัน

อย่างไรก็ดี ถ้าหยุดเพียงคำว่า "ป้องกัน" เราอาจยังมองบทบาทของกฎหมายไม่กว้างพอ Gerlinde Berger-Walliser นักวิชาการด้านกฎหมายธุรกิจ ซึ่งเคยเป็น Associate Professor แห่ง ICN Business School Nancy-Metz และปัจจุบันเป็น Associate Professor of Business Law แห่ง University of Connecticut School of Business ช่วยขยับกรอบคิดนี้ไปอีกขั้นผ่านแนวคิด Proactive Law หรือกฎหมายเชิงรุก เธอเสนอว่า กฎหมายไม่ควรถูกมองเป็นเพียงข้อจำกัด ต้นทุน หรือภาระในการปฏิบัติตาม แต่ควรถูกมองเป็น "an enabling instrument to create success and foster sustainable relationships" หรือ "เครื่องมือที่เอื้อให้เกิดความสำเร็จและส่งเสริมความสัมพันธ์ที่ยั่งยืน"⁶

ถ้าจะย่อความหมายของกฎหมายเชิงรุกให้คมที่สุด วลีที่เหมาะมากคือ "create value, strengthen relationships and manage risk" นั่นคือ กฎหมายที่ดีไม่ควรมีหน้าที่เพียงหลีกเลี่ยงข้อพิพาท แต่ควรช่วยสร้างคุณค่า ทำให้ความสัมพันธ์มั่นคงขึ้น และบริหารความเสี่ยงอย่างเป็นระบบไปพร้อมกัน⁷

กรอบคิดนี้ทำให้สัญญาไม่ใช่เพียงเครื่องมือไว้ใช้เมื่อเกิดการผิดสัญญา แต่เป็นส่วนหนึ่งของการออกแบบความร่วมมือและอนาคตของความสัมพันธ์ทางธุรกิจด้วย ในมุมนี้ การร่างสัญญาจึงไม่ใช่เพียงการสร้าง "เกราะ" หากเป็นการวาง "โครง" ของความร่วมมือที่ดีด้วย⁸

IV. เวลาสำคัญ และคุณภาพที่วัดได้จริง

จังหวะที่นักกฎหมายเข้ามาเป็นตัวกำหนดว่ากฎหมายจะทำหน้าที่ออกแบบหรือเพียงเยียวยา Gillian K. Hadfield เสนอให้วัดคุณภาพของกฎหมายจากการที่ผู้ใช้บรรลุ legal objectives ได้จริง ไม่ใช่จากปริมาณงานของวิชาชีพ ซึ่งเปลี่ยนคำถามจากค่าตอบแทนต่อชั่วโมงไปเป็นผลลัพธ์ที่วัดได้

อีกจุดหนึ่งที่ลูกค้ามักมองข้ามก็คือ นักกฎหมายต้องถูกดึงเข้ามา เร็วพอ เพราะหากองค์กรเรียกหากฎหมายในวันที่ปัญหาแข็งตัวแล้ว บทบาทของกฎหมายย่อมถูกบีบให้เหลือเพียงการเยียวยา แต่หากเข้ามาในช่วงวางแผน กฎหมายจะทำหน้าที่เป็นเครื่องมือของการออกแบบ การเจรจา การกำกับ และการลดต้นทุนของความเสียหายในระยะยาวได้มากกว่าเดิมอย่างมีนัยสำคัญ งานในสาย Preventive/Proactive Law ชี้ไปทางเดียวกันว่า การทำงานร่วมกันตั้งแต่ต้น ช่วยให้การบริหารความเสี่ยงทางกฎหมายมีประสิทธิภาพกว่าการแก้ปัญหาเฉพาะหน้าในปลายทาง⁹

หากต้องการยกบทสนทนานี้ขึ้นไปอีกระดับ งานของ Gillian K. Hadfield จะช่วยให้เห็นภาพใหญ่ชัดขึ้น เธอเคยทำงานอยู่ทั้งใน University of Toronto Faculty of Law, Rotman School of Management และ Schwartz Reisman Institute for Technology and Society ปัจจุบันเป็น Bloomberg Distinguished Professor of AI Alignment and Governance แห่ง Johns Hopkins University และเสนอให้มอง "ตลาดกฎหมาย" ให้กว้างกว่าตลาดของนักกฎหมาย โดยวัดคุณภาพจากการที่ผู้ใช้สามารถบรรลุ legal objectives หรือ "วัตถุประสงค์ทางกฎหมาย" ของตนได้จริง เช่น การทำสัญญา การปฏิบัติตามกฎเกณฑ์ หรือการจัดการความรับผิด¹⁰

วลีที่ทรงพลังที่สุดของ Hadfield คือ "We can't define quality in terms of lawyers" หรือ "เราไม่อาจนิยามคุณภาพโดยดูจากตัวนักกฎหมายเพียงอย่างเดียว"¹¹ ประโยคนี้ลึกกว่าที่ดูเผิน ๆ เพราะกำลังเตือนว่า คุณภาพของระบบกฎหมายหรือบริการทางกฎหมายต้องวัดจากผลที่ผู้ใช้ได้รับจริง ไม่ใช่วัดจากความสามารถเชิงเทคนิคของผู้ให้บริการเพียงด้านเดียว

เธอยังใช้คำว่า legal infrastructure เพื่ออธิบาย "โครงสร้างพื้นฐานทางกฎหมาย" ซึ่งรวมถึงกฎเกณฑ์ บรรทัดฐาน แบบฟอร์ม เอกสาร และแนวปฏิบัติที่ทำให้ชีวิตทางเศรษฐกิจและสังคมเดินหน้าได้อย่างมั่นคง¹² หากมองแบบนี้ กฎหมายย่อมไม่ใช่แค่บริการปลายทางเมื่อมีคดี แต่เป็นส่วนหนึ่งของสภาพแวดล้อมที่ทำให้การตัดสินใจทางธุรกิจ การกำกับดูแล และความเชื่อมั่นในระบบเกิดขึ้นได้ตั้งแต่ต้น

V. กฎหมายในยุคที่ผู้ใช้กำหนดเงื่อนไข

Jordan Furlong เสนอว่าตลาดกฎหมายยุคใหม่เป็นตลาดของผู้ซื้อ ดังชื่อหนังสือ Law Is a Buyer's Market: Building a Client-First Law Firm วลี price is a buyer's term ของเขาเตือนว่าคุณค่าของงานกฎหมายต้องเริ่มวัดจากมุมของลูกค้าก่อน ไม่ใช่จากมุมของวิชาชีพฝ่ายเดียว

ในอีกมุมหนึ่ง Jordan Furlong ช่วยทำให้ประเด็นนี้กลับมาเชื่อมกับโลกของลูกค้าโดยตรง เขาอธิบายตัวเองไว้ว่าเป็น a leading analyst of the global legal market and forecaster of its future development และทำหน้าที่เป็น Strategic Advisor in Residence ที่ Suffolk University Law School หนังสือของเขาใช้ชื่อชัดเจนว่า Law Is a Buyer's Market: Building a Client-First Law Firm ซึ่งสะท้อนแกนคิดของเขาได้ดีมาก นั่นคือโลกกฎหมายยุคใหม่ต้องเริ่มจากมุมของผู้ใช้ ไม่ใช่เริ่มจากมุมของวิชาชีพฝ่ายเดียว¹³

Furlong มีวลีที่เฉียบและใช้ได้ดีมากกับธุรกิจกฎหมายยุคใหม่คือ "price is a buyer's term" หรือ "คำว่า 'ราคา' เป็นคำจากมุมของผู้ซื้อ"¹⁴ ความหมายของมันไม่ได้จำกัดอยู่แค่ค่าบริการ แต่สะท้อนหลักใหญ่กว่านั้นว่า ผู้ใช้บริการไม่ได้ถามเพียงว่าคุณคิดค่าบริการอย่างไร เขากำลังถามว่าคุณเข้าใจเป้าหมายของเขาหรือไม่ คุณช่วยลดความเสี่ยงอะไรให้เขาได้บ้าง และคุณสร้างคุณค่าอะไรให้กับการตัดสินใจของเขาได้จริงแค่ไหน

VI. สังเคราะห์: จากเครื่องมือแก้ปัญหา สู่เครื่องมือวางอนาคต

เมื่ออ่าน Barton, Brown, Berger-Walliser, Hadfield และ Furlong พร้อมกัน ข้อสรุปตรงกันคือกฎหมายควรถูกใช้ตั้งแต่วันที่ยังวางโครงสร้างได้ ทั้งการวางสัญญา ระบบกำกับดูแล การสื่อสาร และความคาดหมายระหว่างคู่กรณี เพราะนั่นคือช่วงที่ต้นทุนของการป้องกันต่ำที่สุด

เมื่อมองผ่าน Barton, Brown, Berger-Walliser, Hadfield และ Furlong พร้อมกัน ภาพที่ได้จึงชัดขึ้นมาก กฎหมายที่ดีไม่ควรถูกเรียกหาเฉพาะในวันที่ข้อพิพาทเกิดขึ้นเต็มรูปแบบแล้ว แต่ควรถูกใช้ตั้งแต่วันที่ยังมีโอกาสวางโครงสร้าง วางสัญญา วางระบบกำกับดูแล วางการสื่อสาร และวางความคาดหมายระหว่างผู้เกี่ยวข้องให้ดีพอที่จะลดความเสียหายที่อาจเกิดขึ้นในวันหน้าได้ หากใช้ภาษาของ Barton กฎหมายต้องทำงานใน "present or future tense"; หากใช้ภาษาของ Brown ต้องเข้ามาในวันที่ "facts are still hot"; หากใช้ภาษาของ Berger-Walliser กฎหมายต้องช่วย "create value, strengthen relationships and manage risk"; หากใช้ภาษาของ Hadfield คุณภาพของกฎหมายต้องวัดจากการที่ผู้ใช้บรรลุ legal objectives ได้จริง; และหากใช้ภาษาของ Furlong กฎหมายที่ดีต้องเริ่มจากมุมของลูกค้าก่อนเสมอ¹⁵

สำหรับ Eksiam & Partners Co., Ltd. มุมมองเช่นนี้ไม่ใช่เพียงกรอบคิดทางวิชาการ แต่เป็นหลักการทำงานจริงขององค์กร เอกสารแบรนด์ของ Eksiam วางแกนไว้ชัดในเรื่อง Multidisciplinary Legal Thinking, Preventive Law, Law for the Future และ Human-Centered Legal Communication กล่าวคือ ไม่มองปัญหากฎหมายแยกขาดจากชีวิตจริงหรือการดำเนินธุรกิจ ไม่รอให้เรื่องลุกลามจึงค่อยเริ่มต้น มองไปข้างหน้ามากกว่าตอบเฉพาะหน้า และอธิบายเรื่องยากให้คนเข้าใจได้โดยไม่ลดทอนความจริง¹⁶

เพราะฉะนั้น eksiamlegal.com จึงควรเป็นพื้นที่ที่คนอ่านแล้วรับรู้ได้ถึงวิธีคิดนี้อย่างชัดเจน ไม่ว่าจะเป็นเจ้าของกิจการ ผู้บริหาร นักลงทุน ครอบครัว หรือบุคคลทั่วไปที่กำลังเผชิญเรื่องซับซ้อนทางกฎหมาย เว็บไซต์นี้ควรทำหน้าที่ทำให้เรื่องที่ยังไม่ชัดเริ่มชัดขึ้น ทำให้ความเสี่ยงที่ยังมองไม่เห็นเริ่มถูกมองเห็นเร็วขึ้น และทำให้ผู้อ่านรู้สึกได้ว่า เรื่องของตนจะถูกมองอย่างจริงจัง ไม่ถูกเร่ง ไม่ถูกทำให้สับสน และไม่ถูกลดให้กลายเป็นเพียง "เคส" หนึ่งในระบบ¹⁷

ในทางปฏิบัติ เมื่อประเด็นต้องลงลึกในมิติใดโดยเฉพาะ ผู้ใช้ย่อมอาจต้องการคำแนะนำเฉพาะทางมากขึ้น ไม่ว่าจะเป็นด้านภาษี ธุรกิจ สัญญา การลงทุนระหว่างประเทศ กฎหมายครอบครัว กฎหมายอาญา ทรัพย์สินทางปัญญา หรือการคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคล และในเครือ Eksiam เองก็มีเว็บไซต์เฉพาะทางสำหรับรองรับบางประเด็น ได้แก่ eksiamtax.com (ภาษีอากร) eksiamcorporatelaw.com (หุ้นส่วน บริษัท และสัญญาธุรกิจ) eksiamtradeinvestlaw.com (การค้าและการลงทุนระหว่างประเทศ) eksiamdefamationlaw.com (คดีหมิ่นประมาท) และ retireinthailandadvisory.com (ชาวต่างชาติที่เกษียณอายุในประเทศไทย)¹⁸ แต่สำหรับผู้อ่านบนหน้า eksiamlegal.com สิ่งสำคัญที่สุดไม่ใช่การเริ่มจากการเลือกหมวดกฎหมายให้ถูกตั้งแต่วินาทีแรก หากคือการได้เริ่มต้นกับคนหรือทีมที่ช่วยจัดกรอบเรื่องให้ถูกต้องก่อน

ในโลกที่ความเสี่ยงทางกฎหมาย ภาษี การกำกับดูแล ข้อมูล เอกสาร และความสัมพันธ์ทางธุรกิจเชื่อมกันแน่นขึ้นเรื่อย ๆ การรอให้ปัญหาเดินมาถึงจุดแตกหักก่อนแล้วจึงค่อยเรียกหากฎหมาย อาจไม่ใช่วิธีที่รอบคอบที่สุดอีกต่อไป สิ่งที่สำคัญกว่าในหลายกรณี คือการใช้กฎหมายตั้งแต่ช่วงที่ยังมองเห็นความเสี่ยง วางโครงสร้างได้ จัดความคาดหมายได้ และออกแบบเงื่อนไขของความร่วมมือได้อยู่ นั่นคือจุดที่กฎหมายเปลี่ยนจากเครื่องมือแก้ปัญหา ไปเป็นเครื่องมือวางอนาคตอย่างแท้จริง¹⁹