การปรับโครงสร้างและเลิกกิจการ

I. บทนำ: ทฤษฎีการปรับโครงสร้างองค์กร

บทความตอนสุดท้ายของชุดนี้มุ่งวิเคราะห์ชีวิตด้านท้ายของนิติบุคคลธุรกิจ — ไม่ว่าจะเป็นการเปลี่ยนมือ การควบรวม การขยายตัวเป็นกลุ่มบริษัท หรือการสิ้นสุดสภาพนิติบุคคลโดยสิ้นเชิง นิติกรรมเหล่านี้มีความสำคัญทางทฤษฎีเพราะเป็นจุดที่หลักพื้นฐานของกฎหมายองค์กรธุรกิจ — ได้แก่ บุคลิกภาพแยกต่างหาก ความรับผิดจำกัด หน้าที่กรรมการ และสิทธิผู้ถือหุ้น — ถูกทดสอบอย่างหนักที่สุด

Cahn และ Donald¹ ชี้ว่าการควบรวมกิจการ (mergers and acquisitions — M&A) "เป็นนิติกรรมธุรกิจที่ซับซ้อนที่สุดชนิดหนึ่ง" ความซับซ้อนนี้มาจากการที่นิติกรรม M&A เป็นจุดตัดของกฎหมายหลายสาขา ได้แก่ กฎหมายบริษัท กฎหมายสัญญา กฎหมายภาษี กฎหมายแรงงาน กฎหมายการแข่งขัน และกฎหมายหลักทรัพย์ ผู้ปฏิบัติงานในระดับต้นของทีมกฎหมาย M&A มักเห็นเพียง "ส่วนหนึ่งของดีล" และอาจหลงทางในรายละเอียด การเข้าใจกรอบโครงสร้างพื้นฐานจึงจำเป็นยิ่ง

Velu² ในมิติของโมเดลธุรกิจ อธิบายว่าการเปลี่ยนแปลงโมเดลธุรกิจในระดับลึก (transformational business model innovation) มักต้องการการเปลี่ยนแปลงโครงสร้างนิติบุคคลไปพร้อมกัน การสร้างระบบนิเวศน์คุณค่า (value network) ใหม่มักต้องการการควบรวมกิจการ การแยกกิจการ หรือการจัดโครงสร้างกลุ่มบริษัทขึ้นใหม่ กรอบ 4Vs ของ Velu จึงเชื่อมโยงโดยตรงกับโครงสร้างทางกฎหมายที่เราจะวิเคราะห์ในบทความนี้

II. วิธีการปรับโครงสร้างธุรกิจ

ลักษณะร่วมของบริษัทในทุกระบบกฎหมาย — ได้แก่ นิติบุคคลแยกต่างหาก ความเป็นเจ้าของโดยผู้ถือหุ้น และการบริหารโดยคณะกรรมการ — นำมาสู่โครงสร้างพื้นฐาน ๓ ประการในการโอนควบคุมสินทรัพย์องค์กรธุรกิจ ได้แก่ การซื้อสินทรัพย์ (asset purchase) การซื้อหุ้น (stock purchase) และการควบรวมตามกฎหมาย (statutory merger)³

๑. การควบรวมตามกฎหมายในระบบเปรียบเทียบ

ในสหรัฐอเมริกา DGCL มาตรา ๒๕๑(a) กำหนดว่านิติบุคคลสองหน่วยขึ้นไปอาจควบรวมเข้าเป็นนิติบุคคลเดียว ซึ่งอาจเป็นนิติบุคคลใดในจำนวนนั้น หรือนิติบุคคลใหม่ที่เกิดจากการรวมกัน Delaware ให้ความยืดหยุ่นสูงสุดในสามระบบ: อนุญาตทั้ง forward merger, reverse merger และ triangular merger (ใช้บริษัทย่อยเป็นสื่อในการควบรวม) ซึ่งให้ผู้ซื้อใหญ่ปิดกั้นความรับผิดของบริษัทแม่⁴

เยอรมนีบัญญัติกระบวนการควบรวมไว้ใน Umwandlungsgesetz (UmwG) ซึ่งเป็นกฎหมายเฉพาะสำหรับการปรับโครงสร้างองค์กร โดยแยกจาก AktG UmwG มาตรา ๒ รับรองทั้ง Verschmelzung durch Aufnahme (ควบรวมโดยดูดซับ) และ Verschmelzung durch Neugründung (ควบรวมโดยตั้งใหม่) อย่างไรก็ดี UmwG กำหนด numerus clausus ของรูปแบบการควบรวม ซึ่งหมายความว่ารูปแบบที่กฎหมายไม่ได้บัญญัติไว้ไม่อาจนำมาใช้ได้ — ต่างจาก Delaware ที่เปิดกว้างอย่างมาก⁵ นอกจากนี้ กฎหมายแรงงานเยอรมนี (BGB มาตรา ๖๑๓a) กำหนดว่าในการโอนสินทรัพย์ที่เป็นสถานประกอบการ สัญญาจ้างงานย่อมโอนติดไปด้วยโดยอัตโนมัติ ซึ่งเพิ่มต้นทุนการทำ asset purchase ในเยอรมนีอย่างมีนัยสำคัญ

สหราชอาณาจักร CA 2006 มาตรา ๙๐๔(1) บัญญัติ "merger by absorption" และ "merger by formation of a new company" โดยติดตาม Directive (EU) 2017/1132 อย่างใกล้ชิด วิวัฒนาการสำคัญคือการเปลี่ยนผ่านจาก "scheme of arrangement" ที่ต้องการการกำกับดูแลจากศาลอย่างใกล้ชิด มาสู่ระบบ statutory options ที่ให้อำนาจแก่คู่กรณีมากขึ้น⁶

III. หลักธรรมาภิบาลในการควบรวม

กฎหมายทุกระบบในการศึกษาพัฒนาเทคนิคธรรมาภิบาลสามประการเพื่อคุ้มครองผู้ถือหุ้นในการควบรวมกิจการ ได้แก่ (๑) สิทธิรับทราบและอนุมัติ (right to know and decide) (๒) สิทธิไม่ถูกกดขี่โดยไม่เป็นธรรม (right not to be unfairly oppressed) และ (๓) สิทธิรับค่าตอบแทนที่เป็นธรรม (appraisal rights)⁷

๑. การอนุมัติของผู้ถือหุ้น

ใน Delaware ผู้ถือหุ้นต้องอนุมัติการขาย "ทรัพย์สินทั้งหมดหรือเกือบทั้งหมด" ตาม DGCL มาตรา ๒๗๑ คดี Katz v. Bregman⁸ วางหลักเขตแดนด้านนอกของคำว่า "substantially all" โดยพิจารณาทั้งสัดส่วนมูลค่าและนัยสำคัญต่อธุรกิจของบริษัท การอนุมัติควบรวมต้องการเสียงข้างมากของหุ้นที่มีสิทธิลงคะแนนในทุกบริษัทที่เกี่ยวข้อง เว้นแต่จะเข้าข้อยกเว้น "short form merger" ที่ผู้ซื้อถือหุ้นอย่างน้อย ๙๐% ของบริษัทเป้าหมาย⁹

ในเยอรมนี UmwG กำหนดให้ผู้บริหาร (Vorstand) ของบริษัทที่เกี่ยวข้องต้องร่าง merger agreement อย่างละเอียด จัดทำ merger report และให้ผู้ตรวจสอบอิสระตรวจสอบอัตราแลกเปลี่ยนหุ้น (exchange ratio) ว่าเหมาะสมหรือไม่¹⁰ ระดับความละเอียดของ merger report ชวนให้เทียบกับ US Form S-4 ที่ SEC กำหนด — ซึ่ง Cahn และ Donald ชี้ว่าเป็นหลักฐานของความคล้ายคลึงระหว่างระบบเยอรมันและอเมริกันในแง่ข้อมูลที่เปิดเผยต่อนักลงทุน การอนุมัติต้องการ ¾ ของทุนที่เข้าร่วมประชุม (§ ๖๕ UmwG)

๒. Appraisal Rights: สิทธิรับค่าตอบแทนที่เป็นธรรม

Appraisal rights เป็นกลไกที่ผู้ถือหุ้นที่คัดค้านการควบรวม แต่ไม่สามารถหยุดยั้งได้เพราะเสียงส่วนน้อย ยังคงมีสิทธิขอให้ศาลหรือผู้ประเมินราคาอิสระกำหนด "ราคาที่เป็นธรรม" ของหุ้นของตน และบังคับให้บริษัทซื้อคืนในราคานั้น กลไกนี้สะท้อนหลักที่ว่าผู้ถือหุ้นรายย่อยไม่ควรถูก "บังคับ" เป็นส่วนหนึ่งของโครงสร้างธุรกิจใหม่ที่ตนไม่ยินยอม

ป.พ.พ. มาตรา ๑๒๓๙/๑ (เพิ่มใหม่) กำหนดว่าหากมีผู้ถือหุ้นที่เข้าร่วมประชุมคัดค้านการควบรวม บริษัทต้องจัดให้มีผู้ซื้อหุ้นของผู้ถือหุ้นดังกล่าวในราคาที่ตกลงกัน หรือราคาตามที่ผู้ประเมินราคากำหนด ถ้าผู้ถือหุ้นไม่ยอมขายภายใน ๑๔ วัน บริษัทอาจดำเนินการควบรวมต่อไปได้ โดยผู้ถือหุ้นนั้นกลายเป็นผู้ถือหุ้นในบริษัทที่ควบรวมแล้ว¹¹

IV. กลุ่มบริษัทและ Konzernrecht

Dean Phillip Blumberg¹² นักวิชาการผู้เชี่ยวชาญเรื่องกลุ่มบริษัท นิยาม "กลุ่มบริษัท" ว่าคือ "กิจการที่จัดในรูปบริษัทแม่ที่มีอิทธิพลเหนือ พร้อมบริษัทย่อยและบริษัทในเครือจำนวนมาก ซึ่งดำเนินกิจการเดียวกันอย่างบูรณาการภายใต้การควบคุมร่วม" ปัญหาหลักของกลุ่มบริษัทคือความตึงเครียดระหว่างเอกราชของนิติบุคคลแต่ละหน่วยกับการควบคุมจากส่วนกลาง ซึ่งขัดแย้งกับหลักพื้นฐานของกฎหมายบริษัท

๑. Konzernrecht ของเยอรมนี

ในบรรดาสามระบบที่เราศึกษา เยอรมนีเป็นประเทศเดียวที่มี "กฎหมายกลุ่มบริษัท" (Konzernrecht) เป็นการเฉพาะ บัญญัติอยู่ใน AktG มาตรา ๑๕–๑๙ และ ๒๙๑–๓๑๘ กฎหมายนี้อนุญาตให้ "บริษัทแม่" (herrschendes Unternehmen) ออกคำสั่งให้ "บริษัทย่อย" (abhängiges Unternehmen) ดำเนินกิจการในทิศทางที่เป็นประโยชน์ต่อกลุ่มโดยรวมได้ แม้จะขัดต่อประโยชน์ของบริษัทย่อยนั้นเองก็ตาม — แต่ต้องอยู่ภายใต้เงื่อนไขที่เข้มงวด¹³

ระบบ Konzernrecht แบ่งออกเป็นสองรูปแบบหลัก ได้แก่ (๑) Vertragskonzern (กลุ่มบริษัทแบบสัญญา) ที่มี domination agreement (Beherrschungsvertrag) หรือ profit transfer agreement (Gewinnabführungsvertrag) ซึ่งต้องได้รับอนุมัติจากผู้ถือหุ้นของบริษัทย่อยด้วยเสียง ¾ และ (๒) faktischer Konzern (กลุ่มบริษัทโดยข้อเท็จจริง) ซึ่งไม่มีสัญญาดังกล่าว แต่บริษัทแม่ยังใช้อำนาจควบคุมอยู่ โดยมีกฎคุ้มครองที่เข้มข้นน้อยกว่า¹⁴

Delaware ไม่มีกฎหมายกลุ่มบริษัทโดยเฉพาะ แต่หลัก fiduciary duty ของผู้ถือหุ้นรายใหญ่ทำหน้าที่คุ้มครองผู้ถือหุ้นรายย่อยของบริษัทย่อยในระดับหนึ่ง ส่วนสหราชอาณาจักร CA 2006 มาตรา ๑๑๕๙ และ ๑๑๖๒ กำหนดนิยามและการรวมงบการเงิน แต่ก็ไม่มีกฎหมายกลุ่มบริษัทอย่างเยอรมนี

ป.พ.พ. ไม่มีบทบัญญัติเรื่องกลุ่มบริษัทโดยตรง กฎหมายที่ใกล้เคียงที่สุดคือ พ.ร.บ. บริษัทมหาชนจำกัด ที่กำหนดการเปิดเผยข้อมูลรายการที่เกี่ยวโยงกัน และกฎหมาย ก.ล.ต. สำหรับบริษัทจดทะเบียน ช่องว่างนี้ทำให้โครงสร้างกลุ่มบริษัทในประเทศไทยอาจสร้างปัญหาแก่ผู้ถือหุ้นรายย่อยของบริษัทย่อยได้

V. การเข้าซื้อกิจการ (Takeovers)

Henry Manne¹⁵ นักวิชาการผู้วางรากฐานแนวคิด "ตลาดสำหรับการควบคุมองค์กร" (market for corporate control) เสนอว่าการเข้าซื้อกิจการโดยไม่เป็นมิตร (hostile takeover) ทำหน้าที่เป็น "กลไกบังคับ" ให้ผู้บริหารที่ไม่มีประสิทธิภาพต้องออกไป เพราะหากบริษัทมีราคาหุ้นต่ำกว่าที่ควรเป็นเพราะบริหารงานแย่ ผู้ซื้อรายใหม่อาจเสนอซื้อหุ้นในราคาสูงกว่าตลาด เข้าควบคุม และแทนที่ผู้บริหาร

ความแตกต่างที่โดดเด่นที่สุดระหว่างระบบอเมริกันกับระบบยุโรปอยู่ที่ "board neutrality": ในสหราชอาณาจักรและเยอรมนี กรรมการไม่อาจใช้มาตรการป้องกันการเข้าซื้อกิจการโดยไม่ได้รับอนุมัติจากผู้ถือหุ้น ขณะที่ Delaware เปิดกว้างให้กรรมการใช้มาตรการต่างๆ ได้ภายใต้มาตรฐาน enhanced scrutiny ที่ศาล Delaware พัฒนาขึ้นผ่านคดีชุด Revlon และ Unocal¹⁶

VI. ป.พ.พ.: การควบรวมและแปรสภาพ

๑. การควบรวมบริษัทจำกัด

ป.พ.พ. บัญญัติเรื่องการควบรวมบริษัทจำกัดในมาตรา ๑๒๓๘–๑๒๔๓ (เพิ่มเติมล่าสุดโดยการแก้ไขประมวลกฎหมาย) โดยกำหนดสองรูปแบบ ได้แก่ (๑) การควบรวมเป็นบริษัทใหม่ ซึ่งบริษัทเดิมทั้งหมดหมดสภาพนิติบุคคล และ (๒) การที่บริษัทหนึ่งยังคงสภาพนิติบุคคล ขณะที่บริษัทอื่นหมดสภาพ¹⁷

๒. การแปรสภาพห้างหุ้นส่วนเป็นบริษัทจำกัด

ป.พ.พ. มาตรา ๑๒๔๖/๑–๑๒๔๖/๗ (เพิ่มเติมล่าสุด) บัญญัติกระบวนการแปรสภาพห้างหุ้นส่วนจดทะเบียนหรือห้างหุ้นส่วนจำกัดเป็นบริษัทจำกัด ซึ่งต้องการความยินยอมของผู้เป็นหุ้นส่วนทุกคน การบอกกล่าวเจ้าหนี้และรอรับคำคัดค้าน ๓๐ วัน และการจดทะเบียนแปรสภาพ¹⁸

ผลทางกฎหมายหลังการแปรสภาพ (มาตรา ๑๒๔๖/๖): บริษัทจำกัดที่เกิดใหม่ "ได้รับไปทั้งทรัพย์สิน หนี้ สิทธิ และความรับผิด" ของห้างหุ้นส่วนเดิมทั้งหมด ทำให้ไม่ต้องทำสัญญาโอนสินทรัพย์รายชิ้นเหมือน asset purchase ธรรมดา — คล้ายกับผลของ statutory merger ในระบบกฎหมายอื่น

VII. การเลิกบริษัทและการชำระบัญชี

๑. เหตุแห่งการเลิกบริษัท

ป.พ.พ. มาตรา ๑๒๓๖ กำหนดเหตุแห่งการเลิกบริษัทจำกัดตามกฎหมาย ๕ ประการ ได้แก่ (๑) เมื่อมีกรณีตามที่ข้อบังคับกำหนด (๒) ครบกำหนดเวลาที่ตั้งบริษัท (๓) สำเร็จวัตถุประสงค์เฉพาะที่ตั้งบริษัท (๔) มีมติพิเศษให้เลิก และ (๕) บริษัทล้มละลาย¹⁹

มาตรา ๑๒๓๗ กำหนดเหตุให้ศาลสั่งเลิกบริษัทได้ ๕ ประการ รวมถึงกรณีที่บริษัทไม่เริ่มทำการภายใน ๑ ปี, หยุดทำการถึง ๑ ปี, หรือกิจการมีแต่ขาดทุนโดยไม่มีทางฟื้นตัว และกรณีที่จำนวนผู้ถือหุ้นลดเหลือเพียงคนเดียว²⁰

AktG เยอรมนีกำหนดเหตุการเลิกบริษัทในมาตรา ๒๖๒ รวมถึง การครบกำหนดเวลาในตราสารจัดตั้ง การมีมติเลิกบริษัทด้วยเสียง ¾ การประกาศล้มละลาย และการสั่งของศาล CA 2006 ให้อำนาจ Registrar of Companies ถอนทะเบียนบริษัทที่ไม่ได้ดำเนินกิจการตาม ss. 1000–1011 ขณะที่ DGCL มาตรา ๒๗๕ กำหนดให้คณะกรรมการอาจ "dissolve" บริษัทโดยมติร่วมกับผู้ถือหุ้น

๒. กระบวนการชำระบัญชี

ป.พ.พ. มาตรา ๑๒๔๗ กำหนดว่าการชำระบัญชีของบริษัทที่ล้มละลายให้ดำเนินการตามกฎหมายล้มละลาย ซึ่งมี พ.ร.บ. ล้มละลาย พ.ศ. ๒๔๘๓ (ฉบับแก้ไข) เป็นกฎหมายเฉพาะ หลักการสำคัญของการล้มละลายในทุกระบบกฎหมายที่เราศึกษาคือ absolute priority rule — เจ้าหนี้มีประกันได้รับชำระก่อน ตามด้วยเจ้าหนี้ไม่มีประกัน และผู้ถือหุ้นได้รับส่วนที่เหลือสุดท้าย หลักนี้สะท้อนลำดับความสำคัญที่ AktG มาตรา ๒๗๑, CA 2006 ss. 107-116 และ DGCL มาตรา ๒৮๐ กำหนดในทำนองเดียวกัน²¹

VIII. นัยต่อโมเดลธุรกิจและบทสรุป

๑. นัยต่อโมเดลธุรกิจ

Velu²² ชี้ว่าการนำโมเดลธุรกิจ (business model innovation) มาปฏิบัติจริงมักต้องการการปรับโครงสร้างองค์กรควบคู่ กรณีตัวอย่างที่โดดเด่นคือการขยายกิจการของบริษัทระหว่างประเทศผ่านการจัดตั้งบริษัทย่อยในประเทศต่างๆ ซึ่งสร้าง "value network" ในความหมายของ Velu แต่ก็สร้าง Konzern ที่ต้องอยู่ภายใต้กฎหมายกลุ่มบริษัทที่แตกต่างกันในแต่ละเขตอำนาจ

Alfred Chandler²³ ซึ่ง Cahn และ Donald อ้างอิง แสดงให้เห็นว่าบริษัทอุตสาหกรรมขนาดใหญ่ในสหรัฐอเมริกา อังกฤษ และเยอรมนีในปลายศตวรรษที่ ๑๙ ขยายตัวในสี่วิธี ได้แก่ horizontal combination, vertical integration, geographic expansion และ product diversification แต่ละวิธีต้องการโครงสร้างกฎหมายที่แตกต่างกัน ความเข้าใจสี่เส้นทางนี้ยังคงมีความเกี่ยวข้องอย่างยิ่งในบริบทโมเดลธุรกิจสมัยใหม่

สำหรับบริษัทเทคโนโลยีที่ต้องการ "pivot" โมเดลธุรกิจอย่างรวดเร็ว ระบบการอนุมัติการควบรวมที่ต้องการมติพิเศษ ¾ อาจสร้างอุปสรรค (governance friction) แต่ในทางกลับกัน ระบบที่ง่ายเกินไปอาจทำให้ผู้ถือหุ้นรายย่อยถูกเอาเปรียบได้ง่าย การออกแบบระบบการกำกับดูแลการควบรวมจึงต้องสร้างสมดุลระหว่างความคล่องตัวทางธุรกิจและการคุ้มครองนักลงทุน

๒. บทสรุปชุดบทความ

ตลอดห้าบทความในชุดนี้ เราได้เดินทางผ่านหัวใจของกฎหมายองค์กรธุรกิจเปรียบเทียบ จากรากฐานทางทฤษฎี (ตอนที่ ๑) สู่รูปแบบองค์กรธุรกิจ (ตอนที่ ๒) โครงสร้างอำนาจระหว่างกรรมการและผู้ถือหุ้น (ตอนที่ ๓) กลไกการตัดสินใจ (ตอนที่ ๔) และการปรับโครงสร้างและเลิกกิจการ (ตอนที่ ๕ นี้)

ข้อสังเกตสุดท้ายที่ควรเน้นย้ำ: ป.พ.พ. ลักษณะ ๒๒ เป็นกฎหมายที่มีความอ่อนตัวสูงในส่วนที่เป็น default rules (กฎที่ปรับได้ด้วยข้อตกลง) และมีบทบัญญัติบังคับ (mandatory rules) น้อยกว่า AktG เยอรมนีมาก อย่างไรก็ดี ป.พ.พ. เดิมไม่ได้รับรองกระบวนการควบรวมบริษัทโดยชัดแจ้ง — การที่ประมวลกฎหมายได้รับการแก้ไขเพิ่มเติมให้มีบทบัญญัติว่าด้วยการควบรวมบริษัท (มาตรา ๑๒๓๘–๑๒๔๓) และการแปรสภาพ (มาตรา ๑๒๔๖/๑–๑๒๔๖/๗) สะท้อนการยอมรับของนิติศาสตร์ไทยว่า "ชีวิต" ขององค์กรธุรกิจต้องการเครื่องมือทางกฎหมายตลอดทั้งวงจร ไม่เพียงแค่ตอนจัดตั้งเท่านั้น